Ａは、Ａ所有の甲土地にＢから借り入れた3,000万円の担保として抵当権を設定した。この場合における次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、誤っているものはどれか。

１．Ａが甲土地に抵当権を設定した当時、甲土地上にＡ所有の建物があり、当該建物をＡがＣに売却した後、Ｂの抵当権が実行されてＤが甲土地を競落した場合、ＤはＣに対して、甲土地の明渡しを求めることはできない。

２．甲土地上の建物が火災によって焼失してしまったが、当該建物に火災保険が付されていた場合、Ｂは、甲土地の抵当権に基づき、この火災保険契約に基づく損害保険金を請求することができる。

３．ＡがＥから500万円を借り入れ、これを担保するために甲土地にＥを抵当権者とする第２順位の抵当権を設定した場合、ＢとＥが抵当権の順位を変更することに合意すれば、Ａの同意がなくても、甲土地の抵当権の順位を変更することができる。

４．Ｂの抵当権設定後、Ａが第三者であるＦに甲土地を売却した場合、ＦはＢに対して、民法第383条所定の書面を送付して抵当権の消滅を請求することができる。

【答え：２】

１・・・正しい

本肢は法定地上権の成立要件を問う問題です。法定地上権の成立要件は下記の通りです。

1. 抵当権設定時に土地の上に建物が存在すること
2. 抵当権設定時に土地と建物が同一所有者であること
3. 土地又は建物に抵当権が設定されること
4. 抵当権実行により土地・建物が異なる所有者になったこと

本肢は上記要件をすべて満たしているので、Ｃは法定地上権を有します。
したがって、Ｃは、土地を利用する権利を主張することができるため、ＤはＣに対して、甲土地の明渡しを求めることはできません。

２・・・誤り

Ｂは甲土地に対して抵当権を有しているが、甲土地上の「建物」については抵当権を有していません。したがって、甲土地上の建物が焼失して火災保険に基づく損害保険金が発生したとしても、Ｂは、この保険金を請求することができません。（抵当権の効力は抵当権を設定していない建物には及ばない）

３・・・正しい

抵当権の順位変更をする場合、以下の要件を満たさないといけません。

1. 順位変更する抵当権者全員の合意があること
2. 利害関係人の承諾があること
3. 順位変更の登記をすること

本肢の抵当権設定者Ａは、利害関係者に該当しません。したがって、Ａの合意がなくても、抵当権者ＢとＤの合意があれば、抵当権の順位を変更することが可能です。

※利害関係人とは、転抵当権者を指します。

４・・・正しい

Ｆは、抵当不動産の第三取得者です。したがって、抵当権者に対して、「売買代金を払うので抵当権を消滅してください！」と抵当権消滅請求をすることができます。
「売買代金を払うので抵当権を消滅してください！」という内容の書面が、民法383条所定の書類を指します。

平成２８年度（２０１６年）宅建試験・過去問